硅谷的“不挖角”案件:对员工流动性不断升级的争论

上个月,苹果、谷歌、英特尔和Adobe系统公司同意就一项起诉他们合谋拒绝聘用彼此员工的诉讼达成和解,以避免出庭作证、被公众了解其密谋的风险。然而,这个案件引发了一场针对“不挖角”(no-poaching)协议带来的破坏性的热烈争论。

这宗集体诉讼指控这四家硅谷公司在2005年到2009年期间合谋拒绝聘用彼此的员工,诉状称,此举压低了受其影响的个人的工资。这些公司约6.4万名员工索赔30亿美元,而按照反托拉斯法的规定,这一索赔金额可以增至90亿美元。据估计,这些公司会以3.25亿美元的赔偿金平息这场官司,不过他们尚未正式披露赔偿金额的数字。

的确,这些公司对待和解协议非常谨慎。《华尔街日报》(Wall Street Journal)的一篇文章称,Adobe说,它“被推举出来负责处理这个事情,以避免诉讼带来的不确定性、成本和注意力分散。”这篇文章援引英特尔公司一位发言人的话说:“我们之所以要解决这个问题,是为了避免诉讼的风险。不过我们依然不承认自己违反了任何法律和对原告的义务。”《华尔街日报》的这篇文章还谈到,苹果和谷歌拒绝置评。据路透社(Reuters)的一篇报道称,脸谱(Facebook)首席运营官谢丽尔·桑德伯格(Sheryl Sandberg)拒绝了谷歌要其加入这一非法协议的邀请。

沃顿商学院商业经济和公共政策学教授约瑟夫·哈灵顿(Joseph Harrington)将一份不挖角协议描述为“不合理的贸易管制”,因此,违反了《1890年谢尔曼反托拉斯法》(Section 1 of the Sherman Antitrust Act of 1890)第一章的规定。“从抑制竞争的角度来说,公司同意彼此之间不争夺员工,就像公司同意彼此之间不争夺消费者一样。”哈灵顿谈到。“在后一种情况下,其结果是,因为缺乏竞争,消费者会支付更高的价格,而在前一种情况下,因为缺乏竞争,其结果是员工得到的工资更低。”

他解释了不挖角协议为什么与法律产生冲突的问题。“如果有人把史蒂夫·乔布斯(Steve Jobs)和(谷歌董事会主席)埃里克·施密特(Eric Schmidt)沟通中的‘员工’换成‘消费者’,那么,按照《谢尔曼反托拉斯法》第一章的规定,这样的沟通(就会成为)很多他们多项罪名的依据。”他谈到。

“这个对科技界几家公司达成的不挖角协议的指控实在太令人震惊了,因为如果(不挖角协议)是真的,那么,这就是明目张胆的违法行为。”沃顿学院法律研究与商业道德教授詹尼斯·贝尔雷斯(Janice Bellace)谈到。

沃顿商学院管理学教授、沃顿商学院人力资源中心(Center for Human Resources)主任彼得·卡普利(Peter Cappelli)认为,很难想象不挖角协定对员工还有任何公平可言。“这也是它违法的理由之一。”他接着谈到,他们既违反了反托拉斯法,也违反了就业法。“公司这是在以自己的员工为代价为自己谋利。事实上,通过让自己对员工有足够的吸引力,从而避免员工离职,公司可以得到同样的结果。”

沃顿商学院管理学教授马修·比德维尔(Matthew Bidwell)谈到,很显然,不挖角协议限制了员工的流动性。“如果公司串通一气,就是在以他人为代价提升自己在市场中的影响力。”他谈到。“在这个案件中,通过共谋达成彼此不聘用对方员工的协定,(这些公司实际上)就限制了这些员工在其他地方寻找工作的机会。”

沃顿商学院管理学教授伊万·巴兰科(Iwan Barankay)认为,关于不挖角协定的争论,必须考虑到两个决定工资和报酬的因素:员工的生产率和议价能力。“当员工更多产时,他们就会创造更多的利润,但是,他们能从这些收益中为自己争取到多少收入,就要靠他们的议价能力了。”他谈到。

回归本源

人们说到的“劳动力市场”,实际上是“对市场发生的情况的概念性简短表述。”贝尔雷斯谈到。“雇主在那个市场购买劳动力,求职者则在那里出卖劳动力。随后,供需双方会对某个特定的工作谈定价格。”

她谈到,在自由市场经济中,人们希望这个市场能按其应有的方式运转,她随后接着谈到,一个多世纪以前,美国颁布了防范公司为让产品价格保持扭曲而合谋的法律。“大部分人都知道发托拉斯法,也知道这些法律是为了防范公司——比如说,航空业的企业——彼此达成协定,不以低于某个价格的价格销售从A到B的机票。”

自由竞争的原则同样适用于劳动力市场。她谈到,一个特例是工会组织,员工可以结合到一起,作为一个群体议价,同时,雇主也可以联合起来作为一个群体(雇主联合会)议价。

在其他环境中也有些例外,比如,在不签订雇用协议很普遍的环境中。比德维尔谈到,为客户推荐了一个求职者的猎头公司,通常也会同意在一段时期之内不会从该客户那里挖人。他还补充谈到,另外,咨询顾问机构有时候也会与其客户签订不聘任客户的员工的协议。

巴兰科谈到,几项研究表明,公司用于留住员工的很多方法都对员工的工资有负面影响。他谈到了不挖角协议、“竞业禁止协议”(non-compete agreements)(又称‘竞业避让协议’,是指在雇佣关系中,对掌握企业商业秘密的雇员在任职期间和离职后的一定时间内的一定行为予以禁止的制度。——译者注)以及“不可避免披露原则”(inevitable disclosure doctrine)(该原则是指:前雇主在知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前,认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失,从而可请求法院发布暂时禁令和永久禁令,禁止该雇员在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。——译者注),按照这一原则,在美国很多个州的企业,都可以利用商业秘密保护法律对前员工提起诉讼,以阻止他们为竞争对手工作。

巴兰科谈到,当公司采用这些留住员工的方法时,他们的议价能力会得到提升,而其员工的工资则可能被压低。“但是,这种方式也会以生产率降低的结果表现出来。”他谈到。“这可能是因为经济学家所说的‘无价的外部效应’(unpriced externalities)所致,外部效应在创新型公司中是必不可少的,也就是说,采用这些方法的公司没有考虑到信息和知识在企业间分享的好处,而这些好处则能提高整个经济体的综合生产率水平。”

巴兰科举例说明了这种情况如何对生产率产生影响。“想象一下苹果公司和谷歌公司两位工程师交换的情形。苹果公司的工程师带着自己的创意和见解加盟谷歌,有助于提升谷歌的利润水平,反之,谷歌公司的工程师加盟苹果的情形也一样。因此,整个经济体的生产率水平也会随之提升。然而,因为两家公司都没有从生产率水平的提高中获得所有好处,所以,他们更喜欢阻止这个交换的发生。”

此外,阻止人才流动还会造成其他伤害。“实际上,我们不应该那么担心苹果和谷歌等大公司,(我们更应该担心的是)这对小型初创企业意味着什么。”巴兰科谈到。“这些不互挖墙角、不相互竞争的协定让权力平衡偏向了大公司,从而,会阻止新人将创意带到市场中来,”因为才华横溢的工程师和设计师都被捆绑在了大公司。

比德维尔谈到,他的很多研究表明,(人才的)的流动并不一定是好事。“我们要想在新组织发挥作用,需要很长时间学习企业文化、构建关系。我们每次换一个工作,都要从头重来一遍。”比德维尔接着谈到,从理论上来说,富有成效的经济就是员工从事“恰当工作”的经济——这样的工作既符合他们的兴趣,又能让他们完全施展自己的能力。“可如果你限制这种流动,从某种程度上来说,你也限制了员工完成这种匹配的能力。”他谈到。

共谋:一个成本低廉的选择

这个不挖角协议截至目前流出的部分颇为引人注目。《华尔街日报》的那篇文章称,谷歌共同创始人和首席执行官谢尔盖·布林(Sergey Brin)在法庭作证时说到,“史蒂夫焦躁不安并不稀罕”——他指的是苹果公司已故首席执行官史蒂夫·乔布斯给谷歌高管就不“挖走”员工打电话一事。这宗诉讼案还呈递了表明他们有罪的往来电子邮件,《华尔街日报》转载了这些邮件。谷歌当时的首席执行官史埃里克·施密特在发给谷歌其他高管的电子邮件中说,他们应该只在“口头”上同意不从其他公司招聘员工,“因为我不想在这个我们以后可能遭到诉讼的问题上留下书面记录。”

比德维尔谈到,这样的共谋是留住员工的一种成本低廉的方式。“如果员工没有多少机会,就大可不必给他们支付高工资了。”他接着谈到,这种限制竞争的策略对企业非常有利,但对员工而言则很糟糕。“就商品和服务市场而言,100多年来都很清楚的一点是,这样的共谋会导致经济上的损失。我们没有理由认为,劳动力市场的情形会有什么不同。”

在回到《谢尔曼反托拉斯法》的话题时,哈灵顿谈到,在某些情形下,产品市场和劳动力市场是无法相提并论的。他谈到,举例来说,公司会通过培训等方式在其员工身上投资,可通常而言他们不会在消费者身上这么做。“所以,‘不挖角’政策可为企业带来某些成本补偿的好处。”他谈到,如果员工在获得公司的投资后离开,那么,公司就可能会减少在这方面的投资——这种变化既对员工不利,也有损股东利益。

哈灵顿发现,上述情形与“转售价格控制”(resale price maintenance)类似,凭借这一手段,制造商可以控制零售商销售自己产品的价格。“法庭裁定,转售价格控制本身并不违法,具体情况要根据合理原则判断,就这一手段而言,在确定其合法性时,既要考虑到利润,也要考虑到成本。”他谈到。“这种手段的理论基础是,如果它能促进非价格竞争,比如在销售之前展开提供服务竞争,那么,零售商不展开激烈的价格竞争可让制造商和消费者双双受益。”

同样,在硅谷的这个案件中,“不挖角协议可促进企业在员工身上投资,这一点可以作为减轻惩罚的因素。”哈灵顿谈到。“虽然我对这样一个理由是否能证明‘不挖角’政策的合理性感到怀疑,不过在评估这项政策时应该考虑到这一点。”

有些雇主可能私下里以为不互挖墙角的协定是阻止企业随便挖人并防范企业负担不起的工资膨胀的一个途径。然而,卡普利认为,这种(该协议是)为了将工资保持在低位的观点是站不住脚的,“尤其是在目前这个收入不平等程度不断扩展的经济环境中,工薪阶层的收入增长现在已经落在了后面。”他还补充谈到,再有,我们已经有了帮助公司保护知识产权的法规。

的确,哈灵顿谈到,公司认为不挖角政策是防止工资膨胀过度的必要手段的说法是不合情理的。“虽然竞相争夺员工可能会导致更高的工资,但将工资水平提高到企业无利可图的程度并不符合公司的自身利益。”他谈到。“他们会根据其他公司提供的薪酬水平,将工资提高到能让自己的盈利最大化的水平。竞争会降低利润——因为金钱从股东流向了员工——但是,企业的利润并不会被全部消除,更不用说因此而造成亏损了。”

“对公司以及整个经济体来说,”留住员工从事重要项目——比如,一个新产品的开发——的需求是“企业的正当要求”,哈灵顿谈到。“如果因为重要员工的离职造成项目中断或延迟的风险而放弃某些值得做的项目,那么,各方——员工和股东——都会受到放弃这些项目带来的伤害。”

话虽如此,但哈灵顿谈到了这样一种协议不一定站得住脚的理由。“针对任何有正当理由但同时具有反竞争作用的实践,法庭都会问到,是否还有可以达致合法目标但没有反竞争负面作用的其他可选方案。如果有(这样一种可行的选择),那么,最初的实践就应该被禁止,并转而采用不那么有害的方案。”

哈灵顿认为,在最近这宗诉讼案中,(公司)是有这样一种可以替代“不挖角”政策的选择的。“(公司可以)与重要员工签订长期聘用合同,以确保他们持续参与项目的工作,直到项目完成。”他谈到。“换句话说,公司必须与员工而不是与竞争对手达成协议。”他认为,这是公司与其员工之间的一种折中方案——一个保护双方利益的方案。

比德维尔谈到,公司还可以采用其他方式留住员工,比如“递延报酬”(deferred compensation)以及将股份所有权延后授予,也就是说,员工在某个预先确定的日期之后才能获得收益。“从更宽泛的角度来说,雇主可以利用更好的工作条件、更高的工资以及为员工提供更多的机会等方式限制员工的流动。”他谈到。“可他们就是不那么做,他们宁愿(选择)限制员工的流动、让员工很难在其他地方找到机会的方案。”

卡普利补充谈到,加利福尼亚州的“独特问题”是,在那里很难执行阻止员工为竞争对手工作的“竞业禁止协议”或类似合同。“公司可以采用‘胡罗卜加大棒’的策略,他们可以让自己对员工有足够的吸引力,从而避免员工离职,还可以通过让员带着智慧资本离开变得更加困难的方式(留住他们)。”他谈到。

执行竞业禁止协议

 贝尔雷斯谈到,每个州对竞业禁止协议的有效期都有自己的观点。竞业禁止协议在有些州只在有限期限内(比如说一年或更短时间)、在有限区域内(比如说加利福尼亚州北部)和特定的工作领域内有效。这样可以确保公司不会强迫员工留在自己企业内。“不妨设想一下这样的情形:某个竞业禁止协议规定,员工同意在5年内不会为美国的任何科技企业工作。”她谈到。“如果这位员工想离开苹果公司,那么,在其后的5年时间里他去干什么呢?搬到另一个国家?在科技行业之外找份工作?(虽然有这种可能)可他的技能和经验都是在科技行业的啊。”

 贝尔雷斯接着谈到,雇主在这个问题上也有其他选择,“不过他们当然要付出些代价”。“如果一家公司想留住一位员工,并担心他或她可能会跑到提供更高工资和更好机会的另一家公司,该公司也可以利用一个合法的手段——具体来说,就是竞业禁止协议。”

贝尔雷斯建议公司利用符合本州认可范畴的竞业禁止协议。之后,他们也可以为同意签订这种限制流动协议的员工提供补偿。公司的另一个选择是后置补偿,也就是说,当他或她在公司工作的时间达到双方商定的结束日期时才能获得补偿。“是决定在公司工作那么长时间(以便得到补偿),还是离开公司接受一个更有吸引力的工作机会,则取决于员工自己。这正是自由市场希望得到的结果,因为双方的协议按市场价值确定了劳动力的价格。”

因此,贝尔雷斯认为,如果苹果公司想限制员工去谷歌等公司工作,那么,公司可以要求员工签订一份竞业禁止协议。“如果员工不愿意签署,苹果公司可以提高为员工提供的财务补偿,或者提出让步条件——比如说,如果你同意‘甲’,我就给你提供‘乙’。”她谈到。“如果苹果公司提供的财务补偿足够多,那么,员工就会同意签订这样的竞业禁止协议。”

就目前这个集体诉讼案来说,贝尔雷斯认为,“原因可能是苹果公司不想支付那么多的补偿,而更喜欢采用成本低廉的方法——让其他公司同意不从自己的公司挖人。虽然这种方式是可以理解的,但也是违法的。”

《圣何塞信使报》(San Jose Mercury News)转载的一则2005年的电子邮件往来显示,据说乔布斯曾就聘用苹果公司员工的问题警告过布林:“如果谷歌胆敢招聘哪怕一名苹果员工,那就意味着战争。”

然而,现在看来,一场争夺人才的竞价大战似乎已经不远了。这篇文章称,研究硅谷经济的专家认为,针对不挖角协议展开的论争,会在热络的工程师就业市场和其他技术工人的就业市场引起连锁反应。“这宗诉讼案的了解,会给炙手可热的职位带来高得多的工资。”设在圣何塞的市场研究机构恩德勒集团(Enderle Group)的首席分析师罗伯·恩德勒(Rob Enderle)对《圣何塞信使报》谈到。“你会看到公司之间竞价大战的爆发,而那些战争则会推动工资的上涨。”

卡普利认为,目前这场官司可能会对硅谷的形象带来显著的影响。“人们认为硅谷是个价值最终能胜出、人们可以自行管理职业生涯的地方这一观念会遭到严重的破坏。”他谈到。

 

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"硅谷的“不挖角”案件:对员工流动性不断升级的争论." China Knowledge@Wharton. The Wharton School, University of Pennsylvania, [28 五月, 2014]. Web. [23 October, 2021] <http://www.knowledgeatwharton.com.cn/article/7435/>

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